颜宇丹律师：广东丹柱律师事务所主任律师、创始合伙人。中国政法大学在职法学博士、深圳市律师协会宣传委员会副主任、房地产法律专业委员会委员、实习律师面试考官、广东省颜氏宗亲会副会长、深圳市贵州瓮安商会副会长、深圳市总工会专家讲师团讲师、深圳“七五”普法讲师团讲师、深圳电视台常驻嘉宾律师、深圳广播电台特邀嘉宾、中国法制出版社特约作者、《深圳律师》杂志特邀撰稿人、观点地产新媒体专栏作者。著《婚房保卫战》等书。

　　关于房产和地产在交易中的关系，我国的相关法律作了如下规定：《城市房屋产权产籍管理暂行办法》(建设部1990年颁布，１９９１年１月１日起施行，2001年6月29日废止)第三条规定：“城市房屋的产权与该房屋占用土地的使用权实行权利人一致的原则，除法律、法规另有规定的外，不得分离。”《城市房屋权属登记管理办法》(建设部1997年10月27日发布，2001年8月15日修正)第六条重申“房屋权属登记应当遵循房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权权利主体一致的原则。”《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十三条规定：“土地使用权转让时，其地上建筑物、其他附着物所有权随之转让。”第二十四条规定：“地上建筑物、其他附着物的所有人或者共有人，享有该建筑物、附着物使用范围内的土地使用权。土地使用者转让地上建筑物、其他附着物所有权时，其使用范围内的土地使用权随之转让，但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外。”《城市房地产管理法》第三十一条确立了房地一同转让的基本原则：“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。”《中华人民共和国担保法》第三十六条规定：“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有房屋同时抵押。”

　　按照上述规定，当转让、抵押土地使用权时，其地上的房屋等建筑物所有权要一同转让、抵押，当转让、抵押房屋等建筑物所有权时，其占用范围内的土地使用权随之转让、抵押，这就是所谓房地产一致原则。人们通俗地将其称为“房随地走，地随房走”。房地产一致原则确认了这样一种关系：当土地上有建筑物时，土地使用权与建筑物的所有权应归属于同一主体；建筑物的所有权与其占用范围内的土地使用权亦应归属于同一主体。二者要一同转让、一同抵押。

　　有观点认为,“我国目前尚没有关于土地与建筑物是主从物关系还是独立的两个物的规定，但根据我国《宪法》、《民法通则》等法律所确立，土地要么归国家所有，要么归农民集体所有，而个人又可以拥有房屋所有权的现实，土地和建筑物可以被推定为可分离的两个物。”(见何志著：《物权法判解研究与适用》，人民法院出版社2004年3月第1版，第183页。)

　　“从实事求是的原则出发，未来的我国不动产立法应当按大多数国家和地区的作法，应该采纳‘二元主义’的立法原则，即建立土地和建筑物各自独立的法律制度。”“当土地和建筑物不属于同一主体拥有时，土地或者建筑物一方的单独转移不会有问题，因为新的土地使用权人或者房屋所有权人和原来的房屋权利人或者土地权利人之间的关系，可以用土地使用权的法定地上权关系来处理(像我国旧民法确定的规则)，或者可以用租赁关系处理(如日本民法确定的规则)。但土地和建筑物属于同一主体拥有时，这一原则也可以适用，因为实践中人们的需要和经济能力有很大的差异，当实际需要和经济能力使他们只能获得土地或者只能获得建筑物的权利的时候，就可以将土地和建筑物分别转让或者抵押，土地或者建筑物的权利之间的关系，仍然可以由法定地上权关系或者租赁关系来解决。这在法律上是很容易做到的。” (见孙宪忠著：《论物权法》，法律出版社，2001年10月第1版，第327-8页。)

　　根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十四条第二款、第二十五条第二款之规定，房屋和土地使用权一同处分原则的例外情形：一是地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外；二是经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准的例外。

　　“我国立法既承认了土地的物权，又同时承认了建筑物独立物权如房屋所有权 ，故从表面上看，我国立法采纳的是同市场经济国家同样的‘二元主义’的立法体例；但是，这种立法将土地物权与建筑物物权强制性地捆绑在一起，故从其内容上分析，我国立法一下子退回到了罗马法时期的‘一元主义’立法时代。”(孙宪忠著：《论物权法》，法律出版社，2001年10月第1版，第326页。)

　　法发［2004］5号《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（2004年3月1日起实施，以下简称法发［2004］5号）第六条规定：“土地使用权和房屋所有权归属同一权利人的，人民法院应当同时查封；土地使用权和房屋所有权归属不一致的，查封被执行人名下的土地使用权或者房屋。”第二十三条规定：“在变价处理土地使用权、房屋时，土地使用权、房屋所有权同时转移；土地使用权与房屋所有权归属不一致的，受让人继受原权利人的合法权利。”

　　目前，我国尚没有建立统一登记制度，除北京、上海、深圳、重庆等市的房屋和土地由同一个登记机关进行登记外，绝大部分省、市、区的房屋和土地的登记分别由不同的登记机关进行登记，分散的登记制度带来了很多弊端，土地使用权和其上的房屋所有权被登记在不同的主体名下，便是弊端之一。法发［2004］5号第二十三条采取了尊重历史事实的态度，因为这种不正常的现象是国家公权分权不尽合理、权利交叉运行造成的。（参见葛行军、范向阳：《最高人民法院解读涉房地产执行文件——法发［2004］5号文件解读》）

　　“对房地产权利的合一，应当理解为权利最终归属的合一，即房屋的所有权和土地使用权必须归同一个自然人或法人所有。”(王利明：《民法疑难案例研究》，中国法制出版社2002年8月北京第1 版，第547页)

　　“尽管不可分离是物权法的一项规则，但并不是强制性的，法律之所以要求两者结合，主要原因在于防止因分离产生的权利冲突和法律纠纷。”(同上，第546页)

　　“这种权利冲突现象在现实生活中是不可避免的，强制性的禁止恐会妨害交易自由，且不利于鼓励交易及物尽其用。关键在于要通过合理的制度安排和信息公开以减少权利冲突。这主要是由于公示制度的存在，所以可以在登记文件中详细记载权利的状态，从而可以避免权利冲突。” (同上，第546-547页)

　　有的观点则认为：“我国现行制度，基于管理体制上的原因，系将土地和建筑物分别作为独立的财产。”(中国社会科学院法学所物权法课题组：《制定中国物权法的基本思路》，《法学研究》1995年第3期。)

　　根据我国宪法规定，土地的国家所有、集体所有与房屋的公民个人所有之间，可以并存，即法律承认建筑物所有权与土地所有权可以分离的原则。我国法律始终将土地与建筑物视为各自独立的物，在法律禁止土地买卖的情况下，房屋买卖从未因此而受限制。现行土地使用权制度中有关土地权利与建筑物权利关系的规定，是将土地使用权与建筑物所有权一体化（即两个权利必须归属于同一主体），使两者不能分别转让、抵押。因此，我国实行的是建筑物所有权独立于土地所有权但依赖于土地使用权的体制。(王卫国：《中国土地权利研究》，中国政法大学出版社1997年版，第147页。)

　　现行法律制度规定土地使用权与建筑物所有权一体化，旨在保障建筑物所有人当然拥有土地使用权，从而保障其建筑物所有权的安全，促进其增加土地利用投入的信心。

　　我国现行法律将土地使用权与建筑物所有权一体化，可以使整个社会的不动产权利关系格局相对简约化，又可以为解决土地使用权或建筑物所有权的归属纠纷提供推定准则。

　　我国的土地使用权制度是基于充分利用土地资源的需要而建立，而将土地使用权与建筑物所有权一体化关系予以绝对化，则有时会妨碍土地资源的充分利用。

　　根据现行法律的规定，有可能出现土地使用权出让年限要比永久性建筑物实际使用年限为短的情形。在土地使用权到期时，如何维护建筑物所有人的利益是非常重要的问题。依现行规定，当事人只能在如下两者之间选择：收回土地使用权，建筑物所有权归于土地所有人；或者重新签订土地使用权出让合同，建筑物所有人继续保有其建筑物所有权。(参见《城市房地产管理法》第21条。) 如是前者，土地所有人应当给建筑物所有人补偿；如是后者，建筑物所有人须再支付土地出让金。如果地价与房价都是很高的话，两种选择都可能给当事人之一造成沉重的经济负担。如果法律允许非土地所有人的建筑物所有权可以基于土地租赁权，当事人就可以再有一种比较经济的选择：通过建立土地租赁关系，建筑物所有人通过取得土地租赁权（以定期支付租金为代价）以保有其建筑物所有权，土地所有人也不必因设立新的土地使用权而继续失去对土地的排他性支配。

　　将土地使用权与建筑物所有权一体化关系绝对化，实际上提高了房地产交易的成本，成为制约阻碍我国房地产市场活跃发展的制度原因之一。

　　关于土地使用权与建筑物所有权分离，其最大问题是会使特定土地上权利状态复杂化或多层次化，比如，在区分所有的建筑物上，如果允许土地使用权与建筑物区分所有权相分离，可能导致在一栋建筑物上，有的区分所有人拥有土地使用权，有的则拥有土地租赁权；或者在土地所有权之上有土地使用权，在土地使用权之上又有土地租赁权，土地租赁权之上再有建筑物所有权等。但由于我国实行土地公有制，土地所有权具有凝固性，国有土地所有权的主体具有单一性，土地使用权在特定情况下与建筑物所有权相分离，并不会导致土地权利状态的过于复杂化，并且这些问题可以通过适当的制度设计予以解决。

　　自2005年1月1日起施行法释[2004]15号）《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十三条规定：“查封地上建筑物的效力及于该地上建筑物使用范围内的土地使用权，查封土地使用权的效力及于地上建筑物，但土地使用权与地上建筑物的所有权分属被执行人与他人的除外。”

　　我国物权法对土地权利与建筑物权利的关系应作如下规定：（1）继续坚持土地所有权与建筑物所有权可以分离的原则。（2）土地所有人与建筑物所有人之间，既可以是土地使用权关系，亦可以是土地租赁权关系。（3）土地使用权与建筑物所有权原则上具有一体性。（4）在建筑物区分所有的场合，建筑物区分所有权应具有主导性。(陈甦 ：《论建筑物区分所有权》，《法学研究》1990年第5期。)在其转让或者抵押时，为建筑物所有权既设的土地权利（土地使用权或者土地租赁权）亦应随之转让或抵押。（5）除了物权法明确限制的以外，在当事人有特别约定时，土地使用权与建筑物所有权则可以分离，但土地使用权人与建筑物所有人之间应以土地租赁关系为限。

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